La Corte di Giustizia Europea, per argomentare il dissenso al nostro Codice Appalti, si è pronunciata su alcune sentenze recenti, che hanno messo alla luce al soprassedere degli articoli in merito:
- Alla percentuale di subappalto;
- L’indicazione della terna dei subappaltatori;
- All’avvalimento;
- Ai contratti di co.co.co.
- Quanto riporta la sentenza, la Corte Europea ha dichiarato: “può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi”.
A tal punto, l’interpretazione che viene data alla Direttiva Europea del 2014 entra in contrasto con il nostro Codice Appalti, “vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico … indipendentemente dal settore economico … Inoltre, … non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.
Un altro punto sulla quale la Commissione Europea fa considerazione è in merito alla quota percentuale del 30%: “anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”.
- Nonostante il decreto “Sblocca-cantieri” sospenda fino al 31 dicembre 2020 l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, la Corte di Giustizia ritiene che l’amministrazione aggiudicatrice non sia in grado di escludere dal procedimento l’Operatore Economico che ha indicato nella sua terna un subappaltatore nei cui confronti sussiste un motivo di esclusione. Tale automatismo nega la possibilità all’Operatore stesso di dimostrare la propria affidabilità e all’amministrazione aggiudicatrice di disporre un margine di discrezionalità a riguardo.
Il legislatore ha definito l’esclusione dalla procedura come una causa estrema, dovuta solamente nel caso in cui sostituzione dell’impresa subappaltatrice non risolva la non ammissione. Questa problematica sembra ovviata in una bozza di legge europea, dove viene eliminata l’indicazione anticipata della terna.
- La Corte di Giustizia Europea chiarisce la sua posizione in merito all’avvalimento che, secondo un loro principio pratico, “è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione”. Di fatto l’Operatore Economico è l’unico responsabile contrattualmente, in quanto l’impresa ausiliaria esegue prestazioni riconducibili ad un’organizzazione predisposta dall’affidataria.
Secondo il Consiglio di Stato “l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati” indipendentemente dagli eventuali limiti quantitativi al subappalto. Una conferma di questa teoria è la diversità implicita dei due strumenti, che risultano difficili da confondere; consegue la non applicabilità di altri limiti diretti a garantire che all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccendenti alla propria capacità tecnica.
- I Contratti Continuativi di Collaborazione sono spesso trattati come prestazioni di terzi al di fuori del subappalto. Dopo un contrasto giurisprudenziale sembrerebbe che sia prevalente un’interpretazione restrittiva che esclude la sovrapposizione con le prestazioni rese in regime di subappalto. Il co.co.co si differenzia dal subappalto per due caratteristiche:
- La direzione soggettiva delle prestazioni affidate, rese in favore dei soggetti affidatari. questi restano sempre gli unici responsabili nei confronti della stazione appaltante in merito alle prestazioni affidate;
- L’oggetto dei lavori comprende prestazioni accessorie ed aggiuntive alle lavorazioni affidate all’appaltatore, avendo natura residuale ed accessoria.
Con queste specificazioni sembra chiusa la possibilità di aggirare il limite quantitativo del subappalto attraverso tale procedimento.
[Fonte: ANCE]